刑法中的赌博，通常被理解为以财物或其他具有经济价值的物品作注比输赢的活动，相应地，开设赌场意指为他人提供赌博场所的行为，即只有提供用于赌博的场所的行为，才可能成立开设赌场罪，故只有行为人对赌博场所具有控制性，并保证所提供的场所能够持续用于开展赌博活动的，才能被认定为开设赌场行为。
对赌场的控制。赌场不能简单等同于赌博场所。赌博场所泛指用于赌博活动的任何场所，而赌场除用于赌博活动这一功能特征外，还体现出行为人对赌博场所的控制性。控制的实质在于支配，即能对赌博场所进行安排和管理。安排表现为对赌博场所、赌博规模、赌博设备、赌博方式、赌具选择、是否营利、如何投注等的确定具有决定性作用；管理表现为对赌博场所的日常运营承担管理职责，包括人员雇佣、服务提供、秩序维持等。对赌博场所的控制，是开设赌场的危害性重于聚众赌博的重要原因。即开设赌场的危害，在于行为人通过控制赌场的方式，促进赌博活动的反复实施。因此，对赌博场所是否具有控制性的判断，可从所提供的赌博场所是否是为了持续用于赌博活动这个角度进行考量，如行为人购买赌博机为他人提供赌博便利、建立赌博网站、通过微信群等方式管理赌博人员以便能随时开展赌博活动，或者为赌博网站担任代理接受投注，都表明行为人事实上能直接控制赌博活动的进程，也不以只实施一次赌博行为为目标，这些都属于开设赌场的行为。但如果行为人只提供了某一次开展赌博活动的场所，即使其对该次赌博活动的场所具有控制性，也不宜将其认定为开设赌场，而只能将其认定为聚众赌博。
赌博规则包括进入赌场的门槛、赌博胜负决定的方式、获取抽头渔利的比例、赌博资金结算的管理等。对赌博规则的控制体现为对赌博规则的主导。如主导进入赌场会员费及入场费的提交数额、赌博胜负的决定方式、抽头渔利的提取比例、赌博活动中的奖惩规则、赌博之后资金结算的管理方式等。对赌博规则的控制是判断行为是否构成开设赌场罪的重要内容。只有行为人控制了赌博场所，才有可能控制赌博规则；行为人控制了赌博规则，意味着对赌博场所的控制。也就是说，主导赌博规则体现为对赌博活动的组织，即将多人聚集起来，有组织地开展赌博活动。故从形式上看，开设赌场也是聚众赌博的一种表现，只是开设赌场行为具有更强的组织性和持续性，使赌博活动更容易继续下去而产生较严重的妨碍社会管理秩序的结果。因此，只要行为人能有组织地聚众开展赌博活动，即便每次提供的场所不一样，每次参与赌博的人不一样，均不妨碍将其行为认定为开设赌场。至于行为人是否通过赌场营利、赌场是否具有开放性，因其不影响开设赌场控制性特征的认定，不应将其作为认定开设赌场的内容。
开设赌场的行为表现。开设赌场的核心在于通过提供赌场的方式，有组织地开展赌博活动。行为人要保证对赌博活动具有控制性，需要提供必要的赌具和规则。因此，开设赌场不仅包括提供赌博的场所，还包括提供必备的赌博工具、设备等。提供赌博场所、赌博工具及设备，不是字面意义上的提供物理性场所、工具和设备，实质在于通过提供赌博场所、工具及设备的形式，对赌博活动进行控制。即行为人以提供赌博场所、赌博工具及设备的形式，主导赌博规则，组织赌博活动。故从行为方式上看，提供赌博场所、工具及设备只是开设赌场的具体表象，其行为方式的实质是通过所提供的场所，控制赌博活动的进程。根据刑法规定，开设赌场的行为方式除在物理空间提供赌博场所、赌具外，还包括在网络空间建立赌博网站、应用程序组织赌博，建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博，购买或租用赌博网站、应用程序组织他人赌博，为赌博网站、应用程序担任代理并接受投注组织赌博四类。
建立赌博网站、应用程序组织赌博，表现为行为人借助自己建立的赌博网站、应用程序，接受他人投注。赌博网站、应用程序的建立，表明行为人的行为意在通过搭建平台的方式，为组织他人赌博赌提供便利。建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博，表现为行为人虽不直接组织赌博，但通过控制赌博网站的方式，确保他人组织的赌博活动顺利进行。此时，赌博网站、应用程序的建立者和组织赌博的行为人之间，形成一个共同体，缺少任何一方，组织赌博的活动都不能顺利进行；赌博网站、应用程序的建立者发挥着控制赌博网站的作用，组织赌博的行为人则发挥着控制赌博活动进程的作用，二者共同推进赌博活动的产生和发展。购买或租用赌博网站、应用程序组织他人赌博，表现为行为人虽不能控制赌博网站、应用程序本身，但其通过所购买或租用的赌博网站、应用程序，控制赌博活动的进程。为赌博网站、应用程序担任代理并接受投注组织赌博，表现为行为人虽不能控制赌博网站、应用程序，但行为人通过接受投注的方式，控制赌博的进程。
值得注意的是，因开设赌场行为通常具有相当的隐蔽性，查获和收集证据比较困难，从司法经验出发，司法解释将根据所收集的证据不能证明行为人实施了开设赌场行为，但其参与赌博网站、应用程序利润分成的行为，也以开设赌场犯罪论处。这是基于劳动创造价值的基本原理所作的推论，即行为人能从赌博网站、应用程序的建立者、运营者处分成利润，基本可以确认行为人对赌博网站、应用程序的运行发挥了重要作用。但如果有证据表明行为人分成利润不是因为参与网站、程序运营，而是因为赠与等其他原因的，则不可将其认定为开设赌场。
开设赌场犯罪与提供日常娱乐场所的区分。开设赌场犯罪与棋牌室等娱乐场所的经营行为具有不少相同之处，如行为人都提供了场所和用具，都会收取一定的费用。要区分开设赌场罪和提供娱乐场所和服务的行为，关键在于正确把握开设赌场中的控制性特征。一方面看场所开办者是否促进赌博活动的开展；另一方面看场所开办者是否通过主导赌博规则的方式组织赌博活动。带有少量财物输赢的日常娱乐行为和赌博行为的相似之处在于都通过比输赢的方式决定财物归属。区分二者的重点在于是日常娱乐行为还是赌博行为。场所提供者对场所具有控制性，应对场所内实施的行为承担监管责任，当发现场所内有人进行超出日常娱乐活动范畴的赌博行为而不予以制止，反而通过收取“洗码费”“抽水”等鼓励或放任不管时，应将其排除在正常经营范围之外。相应地，如果场所的经营者积极通过主导规则的方式组织他人进行超出日常娱乐活动范畴的赌博行为且情节严重的，应将其认定为开设赌场的犯罪行为。
此外，开设赌场行为具有一定的累积犯特点，对案发时行为人只实施了一次行为或虽然实施了几次行为，但累计赌资数额、累计人数、抽头渔利数额等较小的，不宜将其认定为开设赌场罪，而应根据案件的不同情节，认定为治安违法或以聚众赌博型赌博犯罪处理。
（作者分别为北京理工大学长聘副教授、博士生导师，重庆市巫溪县人民检察院副检察长）
