涂龙科

　　司法实践中，证券犯罪违法所得的具体认定标准一直存在争议，无法科学、准确地认定违法所得会导致刑法在打击该类犯罪时面临合理性质疑。目前，证券犯罪中违法所得的计算主要有两种方法：一种是在处罚或案发前，行为人已卖出股票的，以实际获利计算违法所得；另一种是在案发或处罚前尚未卖出股票的，按照拟制价格计算违法所得，通过设定基准日计算基准价格。然而，这两种方法在处理复杂证券犯罪案件时均存在不足之处：其一是在计算违法所得时，没有排除其他正常的市场影响因素导致的股价变化。证券市场瞬息万变，经济环境、宏观政策调控等诸多因素都会干扰、覆盖行为人对市场的影响。其二是具体的计算标准不统一。我国刑法及司法解释虽然对典型证券犯罪的具体行为有着详尽的规定，但缺乏对违法所得认定标准的具体规定。

　　基于此，笔者认为，有必要根据证券犯罪获利的本质，对证券犯罪的违法所得认定进行理论完善，可以从以下三个方面入手：

　　一是打通违法所得认定的差异界限，寻求各类违法所得与证券犯罪的共性，形成统一的认定标准。第一是打通各部门法之间的界限。在民事案件中计算投资者损失的方法通常为净损差额法与价格同步对比法，如有的法院办理操纵证券纠纷案中，在计算时考虑了其他市场因素对股价的影响并剔除，通过多因子模型法和重大事件分析法对影响股价的共性因素进行分析，从而计算出投资者的净损失。然而，在操纵证券市场罪认定中，有法院认为，受其他市场因素产生的获利原则上不予扣除，这样便造成了违法所得与投资者损失不对等的情形。证券犯罪造成的净损害是社会危害性的显著体现，净损害与违法净收益应当具有同一性。第二是罪名之间的界限。认定违法所得需要充分考虑市场吸收原则，随着信息优势与操纵优势逐渐消失，其他市场因素开始主导股价波动。因此，在基准日与基准价的选取上，内幕交易罪与操纵证券市场罪应当具有内在逻辑的统一性。然而，在具体适用中，两种罪名在标准的选取中存在争议，存在行为终止日与影响消失日之争。此类争议会影响对证券犯罪的打击与治理，因此，应在各个维度中寻找违法所得的共性，在同类型违法所得认定中形成统一的认定标准。

　　二是明确违法所得的本质，准确评价犯罪行为的社会危害性。当前学界通说认为，证券犯罪的获利本质上是“资本市场优势要素滥用的经济转换或现金兑换”，其他影响价格波动的市场因素应当被排除。当前，实务界的一般做法是，对其他市场影响因素导致的获利部分不予剔除。该观点的理由在于：一方面，行为产生的收益本身就是行为的一部分，这既符合法律谚语“任何人不得因不法行为而获利”，又满足了“报应刑”的需要。另一方面，排除市场因素缺乏理论基础与操作可行性。但基于证券犯罪的本质，违法所得应该仅限于“资本市场优势要素滥用的经济转换或现金兑换”。股票的价格波动受众多因素影响，应将明显与社会危害性无关的、与行为无因果关系的其他市场因素导致的价格波动排除在外。因其他市场因素发生的足以影响股价变化等客观情况，并不在行为人预期范围内，也与行为人实施的犯罪行为无关。

　　三是在判断市场性因素影响时，可以依据影响权重标准排除市场性干扰因素。市场性因素具有非经常性、波动性的特点，该因素的计算等同于经济学中的“超长收益”，其在民事领域中主张预期可得利益时亦多有实践。在剔除市场性因素的过程中，需要将金融机理与法律理论相融合，通过金融计量学工具量化市场干扰因素的作用范围。目前，我国在刑事司法中计算证券犯罪违法所得采用的是实际收益法，未扣除因其他市场性因素而获得的收益。在排除其他市场因素干扰的过程中，在宏观上应考虑个股走势与宏观市场指数之间的关系，在微观上应考虑违法行为的作用力大小与持续时间。因此，为兼顾效率与公正，应在刑事司法领域引入具有实质合理性的权重标准，即在市场性因素作用下的真实价格与滥用市场优势导致的扭曲价格之间的偏离程度。根据市场性影响因素的权重部分扣除由该因素导致的收益，从而得出行为人违法所得的方法具有可操作性，并且类似方法在行政法领域与民事领域有着广泛的适用。因此，以市场性因素影响程度的权重作为剔除依据，可作为证券犯罪刑事案件中违法所得认定的司法标准。同时，允许辩方以不同数据与其他计算方法为依据进行抗辩，兼顾控辩双方的平衡。

　　（作者分别为上海社会科学院法学研究所副所长、研究员，科研助理）