2024年8月19日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），其中第2条规定，“知道或者应当知道是他人实施刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，实施该条第一款规定的洗钱行为的，依照刑法第一百九十一条的规定定罪处罚。”这里的“知道或者应当知道”是对“明知”的解释，类似的司法解释大概有40余个，例如《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，“刑法第三百四十五条规定的‘非法收购明知是盗伐、滥伐的林木’中的‘明知’是指知道或者应当知道……”；《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第2条规定，“‘明知’是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为‘明知’……”，等等。“知道或者应当知道”是典型的刑法与刑事诉讼法交叉问题，应当从刑事一体化的角度进行理解和适用。如果仅仅从刑法角度理解就会混同故意犯罪与过失犯罪的界限，影响案件定性。
首先，从刑法角度来说，“知道或者应当知道”属于故意的认识因素。故意的构造包括认识因素和意志因素，认识因素是对构成要件事实的明知，意志因素是对法益侵害结果的意欲（包括希望或放任），用简洁的公式表述就是“明知且意欲实现构成要件”，也就是刑法第14条规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”。这里的“明知会发生”属于故意的认知因素，其包括“明知必然发生危害社会的结果”和“明知可能发生危害社会的结果”两种情形。故意的类型可以分为直接故意与间接故意，直接故意的认识因素既可以是“明知必然发生危害社会的结果”，也可以是“明知可能发生危害社会的结果”，直接故意的意志因素是希望这种结果的发生；间接故意的认识因素是“明知可能发生危害社会的结果”，不包括“明知必然发生危害社会的结果”，间接故意的意志因素是放任这种结果的发生。司法解释中的“知道或者应当知道”，在刑法意义上属于故意的认识因素，如果一定要找出他们之间的对应关系，那么“知道”相当于“明知必然”，“应当知道”相当于“明知可能”。值得注意的是，不能将“应当知道”理解为刑法意义上的“应当预见”，否则将会把故意犯罪当成过失犯罪来认定，因为过失的认识因素是“应当预见或者已经预见”，更不能认为司法解释修改了刑法中故意或过失的认识因素之内涵。
其次，从刑事诉讼法角度来说，“知道或者应当知道”是一种事实推定。刑法上的构成要件事实需要通过刑事诉讼法上的证据来证明。主观是见之于客观的，需要通过客观行为来反映主观心态。故意的认识因素、明知的内容是主观构成要件事实，潜藏于人的内心，需要通过证据来证明，但能够直接证明主观心理的证据，除口供外，难以有其他直接证据，因此，推定就成为认定主观心理的证明方法。推定可以分为事实推定与法律推定，事实推定是指根据经验法则，从已知事实（基础事实）推定出另一事实（推定事实）的过程。与此相对，法律推定是指将经验法则法定化，以法规适用形式所进行的推定。司法解释中的“知道或者应当知道”属于事实推定，也就是通过若干基础事实来推定行为人的主观明知事实。正因为如此，司法解释在规定“明知是指知道或应当知道”的时候都会列举作为推定前提的若干基础事实，例如《解释》第3条规定，认定“知道或者应当知道”应当根据行为人所接触、接收的信息，经手他人犯罪所得及其收益的情况，交易行为、资金账户等异常情况，结合行为人职业经历等基础事实进行综合审查判断。
最后，准确把握事实推定的可反驳性。事实推定的基本特征是具有可反驳性、允许反证。事实推定的基本构造是：基础事实—高度盖然性—推定事实。推定是在证明困难情形下不得已的选择，也就是当拟认定的事实处于“真伪不明的状态”时，根据已知事实推导出来的具有高度盖然性的“拟制事实”。这种“拟制事实”不等于真相，而是寻求真相遭遇困境时而作出的一种理性“妥协”。在逻辑上，事实推定是一种或然性的推理，因此，事实推定所形成的结论具有不确定性和可反驳性。在刑事诉讼中需要理性使用、合理限制推定，准确把握事实推定的可反驳性。因此，司法解释在规定“知道或者应当知道”时都会规定推定的除外情形，有的表述为“有证据证明行为人确实不知道的除外”“有证据证明确属被蒙骗的除外”“但存在相反证据并经查证属实的除外”，这是在提醒司法人员注意推定的可反驳性。司法实践中，不能盲目将推定事实等同于真相，应当允许被告方提出反驳、反证。提出反证、反驳的事实，是被告人辩解的权利。当被告方提出反证事实时，经查反证事实成立的，就要放弃推定事实。例如，被告人制作的馒头、包子中碳酸铝超标，结合行为人的工作经历、文化水平等基础事实推定为故意生产、销售有毒、有害食品，但是当被告人提出辩解称自己及家人每天都吃，如果这个辩解查证属实，就属于推定的反证，就不能轻易认定被告人“知道或者应当知道”是有毒、有害食品。值得注意的是，推定总是与证明责任相关联，特别是在民事诉讼中，推定会导致证明责任转移，但是在刑事诉讼中除刑法有特别规定外（如巨额财产来源不明罪），并不导致指控罪名的证明责任转移。就刑事诉讼而言，证明某种行为构成犯罪的责任在于控方，被告方提出反证并不意味着证明有罪的责任转移到被告方，控方有责任调查被告方提出的反证事实是否成立。如果经调查发现被告方提出的反证事实成立，就属于司法解释规定的“有证据证明行为人确实不知道的除外”“存在相反证据并经查证属实的除外”。这样的话，推定的事实就不能成立。
总之，“知道或者应当知道”是典型的实体与程序交叉问题，应当从刑事一体化角度，将其理解为“对故意的认识因素进行的具有可反驳性的事实推定”。在具体应用过程中，一方面要防止将“应当知道”变相理解为“应当预见”，进而混淆故意犯罪和过失犯罪的界限；另一方面要正视被告人的辩解，司法机关经调查发现其辩解成立时，应当否定推定事实。
（作者为全国检察业务专家、江苏省南京市人民检察院法律政策研究室主任）
