李继华

　　我国刑事立法对共犯的分类采用了作用为主、兼顾分工的方式，依据共犯对犯罪所起作用的大小和犯罪分工的不同，将共犯分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯四类。在共同犯罪中，主从犯的区分是为了解决共犯责任承担问题。按照作用分类法，综合考量各行为人在犯罪中的参与程度、在实行过程中的作用等因素，细分各行为人的作用大小和主从角色，对于主犯“应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”，对于从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。

　　在共同贪污案件中，国家工作人员与非国家工作人员共同贪污的基本犯罪模式为二者共谋，共同实施侵吞、骗取公共财物的行为。司法实践对此类案件的行为定性基本没有争议，但在区分各行为人对犯罪的作用，认定主从犯时则产生了分歧。笔者尝试提出国家工作人员与非国家工作人员共同贪污犯罪中的主从犯认定思路，以期为相关问题的认定提供参考。

　　共同贪污犯罪中主从犯认定的一般原则

　　尽量分、不强分。我国刑法主要依据行为人在共同犯罪中所起的作用对主从犯进行区分，在共同犯罪中起主要作用的是主犯，在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的是从犯。在共同犯罪中，对各行为人区分主从犯的最终目的是确定罪名、解决量刑问题，使各行为人受到的刑罚轻重与其所犯罪行、承担的刑事责任相适应。因此，在审查贪污共同犯罪案件时，对主从犯的区分应当遵循“尽量分、不强分”的原则。对能够区分主从犯的，可以根据行为人各自的犯罪事实、社会危害程度以及个人情况，尽可能区分主犯与从犯，以便在后续量刑上作出区分。但是，在各行为人特别是实行犯地位不相上下、作用相当导致难分主从时，也不能强行区分，可以不区分主犯和从犯。当然，这并不意味着此类案件中各行为人的量刑就无法体现差异，在无须区分主从犯的情况下，也可分出罪责相对较重者和罪责相对较轻者，在量刑时予以考量。

　　先主犯、再从犯。在主从犯的认定顺序上，一般宜先确定主犯，再确定从犯。由于主从犯的区分主要是根据行为作用的区分，因此认定主从犯主要以影响责任刑的事实为基础。对主从犯的认定，应当根据犯意的形成、犯罪的共谋、是否参与了全部犯罪活动、是否实施了实行行为、实行行为在整个犯罪构成要件中的关键程度和所起的作用、危害后果的发生与实行行为的关联程度、分赃情况等因素，综合审查行为人的犯罪行为是起主要作用还是次要作用。

　　具体而言，可以从各行为人在犯罪中的具体行为分析其地位作用，对整个犯罪过程分阶段分析。在犯罪预备阶段，包括提起犯意、选择犯罪对象、准备犯罪工具等环节，区分各行为人在这一阶段的具体作用，原则上以提起犯意者为主，即首先提出犯罪构想、策划犯罪方案的人，其所起作用较大；在实行阶段，分析谁的行为对犯罪结果的产生影响力较大，实施行为越主动者罪责越大，而有所节制者罪责相对较轻；在犯罪后续阶段，例如隐匿罪证、分赃等环节，行为人的具体行为可作为补充参考因素区分其在共同犯罪中的作用。此外，还可依据行为人是否有前科、犯罪动机、犯罪后的表现等因素，综合考量行为人的主观恶性和人身危险性，根据主观责任的大小具体确定刑罚。

　　国家工作人员和非国家工作人员共同贪污的主从犯认定方法

　　在国家工作人员和非国家工作人员共同贪污案件中，确定主从犯要依据一般原则进行细化分析。

　　第一，判断谁是犯意的提起者，谁是犯罪的策划者。在国家工作人员和非国家工作人员共同贪污的案例中，一般情况下，国家工作人员凭借其职权对犯罪过程起到掌控作用，是犯罪的策划者和组织者，但部分案例中也出现了非国家工作人员主动策划犯罪方案，最终被认定为主犯的情况。一般来说，犯意的提起者、犯罪的策划者对整个犯罪具有支配作用或重要作用，应认定为主犯。

　　第二，判断谁在实行阶段对结果作用更大。可以从三方面考虑：一是行为人的关系和地位。在共同贪污犯罪中，国家工作人员拥有职务便利，其享有的公权力或具有的人际关系影响力对完成犯罪不可或缺。二是犯罪动机和行为积极性。在国家工作人员和非国家工作人员共同贪污案件中，二人有可能出于不同的动机实施贪污行为，在不同动机的影响下，二人对实施犯罪行为的积极性也会有所不同。三是角色的不可替代性。贪污罪等职务犯罪不同于抢劫罪、盗窃罪等普通犯罪，实施此类犯罪需要具备一定的条件，如须具有职务便利，须采用一定手段将公共财物非法占有等，国家工作人员与非国家工作人员共同贪污犯罪中，由于必须利用国家工作人员的职务便利，因此国家工作人员在犯罪中的角色具有不可替代性，对于非国家工作人员而言，则可根据案件具体情况加以判断。

　　第三，判断谁通过犯罪行为获利最多。通常认为，赃物的分配是由各行为人地位和作用的大小来决定的，主犯要比从犯分得多，因此可以通过分赃的多少来帮助判断各行为人在犯罪中作用的大小。但这一点并不绝对，因为赃物的分配属于犯罪完成后的事后表现，不能将结果和作用混同。另外，在国家工作人员和特定关系人共同贪污的案件中，由于国家工作人员和特定关系人具有共同的经济利益关系，特定关系人获利与国家工作人员本人获利并无实质不同，因此分赃多少不能单独作为认定主从犯的依据。

　　其他相关问题分析

　　国家工作人员能否被认定为从犯。在共同贪污案件中，如果共同犯罪人均为国家工作人员，自然可以根据行为人在共同犯罪中所处的地位、实际参与的程度、具体行为的样态、对结果所起的作用等因素具体分析，判断其在共同犯罪中起主要或次要作用，进而区分主从犯，或者不区分主从犯。但是，在国家工作人员与非国家工作人员共同参与的贪污犯罪中，非国家工作人员可以认定为主犯，即便国家工作人员参与犯罪的程度不高，国家工作人员一般也不宜认定为从犯。

　　我国刑法理论认为贪污罪侵害双重法益，一方面是国家工作人员职务的廉洁性，另一方面是公共财物权益。国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，既使国家对其职务行为廉洁性的期待落空，也使公共财物的占有被非法转移，所以具有比普通侵犯财产犯罪更为严重的危害。因此，国家工作人员的身份要素表征违法性，只有具有该身份的人实施贪污行为，才能导致职务的廉洁性被侵害，故而国家工作人员的行为难以评价为次要作用，不宜认定为从犯。

　　分赃多的非国家工作人员能否被认定为从犯。在国家工作人员和非国家工作人员共同贪污犯罪中，非国家工作人员一般依附于国家工作人员，国家工作人员作为主犯一般分赃较多，而非国家工作人员作为从犯分赃较少。但在某些特殊情形下，如非国家工作人员是国家工作人员特定关系人，会出现非国家工作人员分赃多于国家工作人员，或者非国家工作人员全部占有赃款的情形，这种情形下，不能只依据分赃的多少确定主从犯。

　　在贪污、受贿等财产性职务犯罪案件中，分赃的多少不是判断主从犯的决定性标准，不能仅因为非国家工作人员分得了巨额利益，就将其认定为主犯，分赃的多少只能作为认定主从犯的参考性因素，分赃较多的非国家工作人员可以被认定为从犯，分赃情节可以在量刑上予以适当体现。

　　犯意提起者是否一定是主犯。犯意提起者，也可称之为“造意者”，具体可分为三类：一是教唆犯，自己没有实行犯罪，只是让他人产生犯意；二是共谋共同正犯，行为人制定犯罪方案，但让他人去实行；三是正犯，纠集别人和自己一起实行犯罪。犯意提起者不可一味认定为主犯。

　　对于提起犯意并参与犯罪行为的正犯，一般不认为是从犯，这一点基本没有争议。对于教唆犯，若只实施了教唆行为，未参与后续的实行行为，那么一般认定为从犯。刑法第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”可见，教唆犯只是从犯罪分工层面的定义，认定主从犯需要考虑教唆行为在犯罪中所起到的作用大小来认定。教唆的定义本身就是让被教唆人从无到有地产生犯意，因此，如果教唆犯只是实施了让他人产生犯意的行为，那么各案当中的教唆者所起的作用差别不大，单纯引起他人犯意的教唆者属于狭义共犯，仅能成立从犯。只有在造意后又着手实行、针对未成年人提起犯意、为犯罪集团或聚众犯罪造意等场合才有可能成立主犯。

　　争议焦点主要在共谋共同正犯的主从犯认定上，即行为人在引起犯意之外，还就如何实施犯罪与被引起犯意的人实施了共谋，并由他人实施犯罪行为的，应如何认定主从犯。《刑事审判参考》第790号案例《张甲、张乙强奸案——共谋轮奸，一人得逞，未得逞的人是否构成强奸既遂？如何区分该类犯罪案件中的主、从犯地位》一文中指出，“在同案犯都是实行犯的案件中，行为人提出犯意，但并未参加具体犯罪的实施，具体犯罪是由其他具有完全刑事责任能力的人独立实施完成的，应当根据其提出的犯意对实施犯罪者的影响大小来处理。如果实施者之前并无犯罪意图，经行为人提出犯意后才萌生犯意的，则行为人的犯意发起在共同犯罪中起主要作用，一般不应认定为从犯。如果实施者原本就有犯罪意图，行为人提出的犯意对实施者实施犯罪的决意影响不大，且之后行为人未参加具体犯罪的，可以认定为从犯，但集团犯罪的首要分子或者有组织犯罪中的组织犯除外。”由此可见，对于共谋共同正犯，尽管行为人没有参与犯罪行为，但是如果提起犯意、共谋的行为对犯罪的产生、发展及犯罪结果的发生具有较大的控制、影响作用，例如其制定、策划了整个犯罪过程，那么应认定为主犯；如果其犯意提起行为对犯罪的影响不大，例如，其在他人已有犯意的情况下提起犯意，或者其提出的犯罪计划和方案非常不成熟，基本不具有可行性的，那么应认定为从犯。

　　（作者分别为北京市人民检察院第一分院副检察长、全国检察业务专家，检察官助理）