郭箐

　　□就本质而言，知识产权恶意诉讼，既是一种诉权滥用行为，也是一种侵权行为，可以依据侵权行为四要件认定知识产权恶意诉讼。就知识产权恶意诉讼的客观要件而言，应包括损害结果、知识产权恶意诉讼行为及二者之间的因果关系。而关于知识产权恶意诉讼主观要件，主要涉及主观过错程度和恶意认定两个方面的问题。

　　恶意诉讼，不仅侵害他人合法权益，而且损害市场竞争秩序，还浪费司法资源。其中，知识产权恶意诉讼对经济社会发展的危害尤甚，必须加以规制，而规制的前提是准确识别知识产权恶意诉讼。

　　一般来说，知识产权恶意诉讼是指一方当事人以获取不正当利益为目的，在无权利基础、事实根据或法律依据的情况下，故意提起知识产权诉讼，致使相对方遭受损失的行为。目前，由于相关法律对知识产权恶意诉讼尚无明确界定，故司法实践中如何认定便成为难题之一。对此，笔者认为，可以依据侵权行为四要件界定知识产权恶意诉讼。

　　如何认定知识产权恶意诉讼的客观要件

　　就本质而言，知识产权恶意诉讼，既是一种诉权滥用行为，也是一种侵权行为，前者是一种实在法上的事实定性，与正当行权相区分，后者是一种实在法上的法律定性，与损害赔偿责任相勾连，二者并不矛盾。因此，知识产权恶意诉讼自然可以依据侵权行为要件加以认定。

　　需要指出的是，有人主张，知识产权恶意诉讼作为一种特殊的侵权行为，除应符合一般侵权行为四要件外，还应符合“缺乏合理根据或理由”“恶意诉讼原案已败诉”两个特殊要件。笔者认为，“缺乏合理根据或理由”可作为“实施恶意诉讼行为”的一部分，无必要作为一个独立要件进行另外的判断，以便凸显知识产权恶意诉讼行为的客观违法性在于“实施诉讼行为的恶意性”，即缺乏合理根据或理由；如将“恶意诉讼原案已败诉”作为知识产权恶意诉讼成立要件的话，就无法对“撤诉结案型”“调解结案型”恶意诉讼予以规制，而“撤诉结案型”“调解结案型”恶意诉讼在实践中也屡见不鲜，且往往损害了相对方的合法权益，以及正常的市场竞争秩序和司法秩序，这显然是不合理的。

　　就知识产权恶意诉讼的客观要件而言，笔者认为，应包括损害结果、知识产权恶意诉讼行为及二者之间的因果关系。由于侵权行为的损害结果既包括因参与诉讼而支出的误工费、交通费、律师费等直接物质损失，也包括丧失市场交易机会等间接物质损失，还包括名誉受损等抽象损失以及因调解或和解而可能支出的物质损失等，故实践中认定损害结果并不困难。相应地，由于损害结果中包括了因参与诉讼而支出的有关费用，故认定损害结果与诉讼行为之间的因果关系便是水到渠成。由此可见，在知识产权恶意诉讼的客观要件中，最为关键的要件是知识产权恶意诉讼行为的判断。

　　考虑到提起诉讼是当事人的基本程序权利，故知识产权恶意诉讼行为的客观违法性并不在于“实施诉讼行为”，而在于行为人提起知识产权诉讼毫无合法根据，即“行为人提起知识产权诉讼在客观上缺乏权利基础、事实根据、法律依据”。

　　一是行为人提起知识产权诉讼在客观上缺乏权利基础。这是指行为人先恶意申请知识产权，后以该知识产权提起恶意诉讼，诉讼中该知识产权被行政机关宣告无效的情形。例如，甲为打压竞争对手乙，将业内早已公开的技术标准申请为实用新型专利，获批后又以专利侵权为由提起诉讼，向乙主张侵权损害赔偿，诉讼中经乙申请，国家专利复审委员会宣告涉案专利全部无效。

　　二是行为人提起知识产权诉讼在客观上缺乏事实根据。这是指行为人以知识产权侵权为由，将没有实施知识产权行为的相对方诉至法院，将对方拖入诉讼的情形。例如，丙为破坏丁的上市融资计划，利用自己持有的专利，将从未实施专利行为的丁告上法庭，致使丁无辜被诉。

　　三是行为人提起知识产权诉讼在客观上缺乏法律依据。这是指行为人以有效知识产权侵权为由，将合法实施知识产权行为的相对方诉至法院，将对方带入诉讼的情形。例如，戊为打压竞争对手己，利用自己持有的专利，将具有合法依据实施专利行为的己诉至法院，从而使己被动应诉。

　　上述三种类型知识产权恶意诉讼行为的实质都在于“行为人提起的知识产权诉讼毫无合法根据”，就这一实质判断，实践中宜坚持“行为时”与“一般人”的判断标准，即从诉讼提起之时的情况看，没有任何一个理性的人会认为该诉讼有成功的可能，而不能从事后结果看，以免造成绝对的结果论，也不能单从行为人视角进行判断，以免陷入绝对的主观论。

　　如何认定知识产权恶意诉讼的主观要件

　　关于知识产权恶意诉讼主观要件的讨论，目前主要涉及主观过错程度和恶意认定两个方面的问题。

　　其一，就主观过错程度的讨论，有观点主张借鉴法国对“滥用权利”的规定，将知识产权恶意诉讼的主观状态限制为故意和等同于恶意的严重过失。反对的观点则认为，知识产权恶意诉讼的主观过错仅限于故意，过失和重大过失都不应被纳入其中。对此，笔者认为，知识产权恶意诉讼的主观要件应仅限于故意，而且是直接故意。理由在于：一方面，从知识产权恶意诉讼的概念看，知识产权恶意诉讼行为人以追求不正当利益为目的，故意提起知识产权侵权诉讼，致使相对方的合法利益受损，这就表明行为人在主观上对危害结果系持积极追求的态度，系直接故意，既不可能存在对危害结果持反对态度的过失，也不可能存在对危害结果持放任态度的间接故意。另一方面，惩治知识产权恶意诉讼必须坚守价值平衡的理念，既要在保护原告知识产权与保护被告合法权利之间进行实体法上的价值平衡，也要在保护当事人诉权和防止当事人滥用诉权之间进行程序法上的价值平衡，这就决定了惩治知识产权恶意诉讼不可矫枉过正，当务之急是惩治突出的知识产权恶意诉讼，即直接故意类型的恶意诉讼。

　　其二，就主观恶意认定而言，既然知识产权恶意诉讼中的恶意仅限于直接故意，那么恶意的认定就可参考“直接故意”的认定，即认识层面要求“行为人提起诉讼时明知无权利基础、事实根据、法律依据”，意志层面要求“行为人追求通过诉讼损害相对方的合法权益，从而获得不正当利益”。实践中，判断恶意应以认识层面的明知作为判断标准。具体来说，通常可从“知识产权稳定性”“行为人在涉案知识产权相关领域的背景”“行为人的行为表现”等方面予以判断，至于“诉讼外的目的”“起诉时机”“行为人是否为非知识产权实施主体”“原案是否败诉”均不宜作为判断恶意与否的关键。

　　（作者分别为上海市松江区人民检察院检察长、法律政策研究室主任）