在渎职罪司法实践中，有人认为，涉案的国家机关工作人员虽然实施了滥用职权或者玩忽职守的行为，但其系执行上级命令，所产生的法律后果应当由上级承担，不应追究其刑事责任。笔者认为，应当以公务员法关于如何对待上级错误的决定、命令的规定为前置性规范依据，结合刑法正当化行为理论，确定执行上级命令能否阻却渎职行为犯罪性的判断规则。 

    规则一:提出异议后执行错误命令，阻却渎职行为的犯罪性。根据公务员法第五十四条的规定，公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或命令的意见;上级不改变或撤销，或者要求立即执行的，公务员一般应当执行该决定或命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任。 

    可见，作为执行上级命令的公务员，其职责当然包括向上级提出异议。如果行为人向上级提出命令或者决定违法但上级坚持必须执行，应当认定其在法律上实际完成了职责内容。如果在这种情况下仍然追究执行人员的刑事责任，不仅不当扩大了渎职罪的归责范围，而且不利于保障政令畅通，故应当承认执行上级错误命令能够阻却渎职行为的犯罪性。 

    规则二:执行明显违法的上级命令，不阻却渎职行为的犯罪性。公务员法第五十四条将上级命令区分为“有错误”与“明显违法”两种情况，该条后段规定，公务员执行明显违法的上级命令，应当承担相应的责任。故司法机关应当进一步审查违法的命令或决定是否达到“明显”标准。明显违法的命令，属于司法机关根据社会相当性规则，结合一般人的状况可以判断行为人应当坚持不予执行的命令。明显违法的命令或者决定的特征集中表现为其与一般人道德判断的正当性标准与规范评价的合法性标准严重抵触。 

    笔者认为，在司法实践中不能以正当化行为为由阻却渎职犯罪性质的明显违法的上级命令的情形主要有:(1)实施刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人员等严重侵权行为;(2)篡改、销毁、隐匿账簿、经营账册、经济合同等涉及经济犯罪的严重违法行为;(3)放纵走私、放纵生产假冒伪劣产品行为、编造虚假证明文件获取保外就医、假释、减刑、枉法裁判等严重扰乱国家机关和社会经济生活管理秩序行为。 

    当然，执行命令者应当承担的是“相应的责任”，而不是全部责任。司法机关应当根据行为人在执行前是否尽了足够努力说服上级改变明显违法决定、在执行中是否尽了最大努力尽量避免直接或者间接损失、在执行后是否自首或者及时采取措施进行挽回等情形，确定其应当直接负责的部分，从而确定其应当承担的刑事责任。 

    (作者单位:四川省泸州市人民检察院、上海市闸北区人民检察院)