中国古代法制文明，是中国古代在法制建设方面的成果结晶，文明的连续性使得其对于中国式法治现代化仍具有“根脉”的意义，文明的超越性使其所蕴含的普遍价值对于中国式法治现代化仍有借鉴的价值。二十世纪初叶，中国处于传统社会向近现代社会的转型之中，古今之间、中西之间的文明差异与冲突，使得中国古代文明包括法制文明都处于西风东渐带来的新方法、新理念的重新审视之下。
民国时期著名法学家徐朝阳的著作《中国诉讼法溯源》（初版于1922年，1933年再版）至今仍被认为是诉讼制度史的经典之作，是研究诉讼法的重要参考书目。徐朝阳先生参照和运用近现代诉讼法体系、理念、范畴、术语等，对中国古代诉讼法制文明进行梳理和阐发。依其所见，中国古代诉讼法制文明具有法理的严密性、体系的完备性、理念的先进性等。
《中国诉讼法溯源》一书共二十一章。各章目次包括：诉讼法之名称、诉讼法之主义、民事诉讼与刑事诉讼之区分、告诉与告发、传唤与拘提、讯问、并案受理、羁押、证据、勘验、代理辩护及辅佐、诉讼担保、诉讼行为之时间、裁判之宣告、上诉及非常上诉、公诉权之消灭、司法官之责任、司法官之回避、法院之组织、陪审制度、法官始祖皋陶考。观其篇章结构安排，似遵循“诉讼原理—诉讼程序—司法组织”的内在逻辑展开。第一章至第三章旨在结合史实阐发诉讼法产生的根据、诉讼法的基本原则、刑事诉讼与民事诉讼之界分等诉讼法理；第四章至第十六章主要论述从告发至公诉权消灭等诉讼程序问题；第十七章至第二十一章主要阐述司法主体相关问题。该书彰显或者隐含的对中国古代诉讼法制文明基本特征的概括主要有四大方面。
法理的严密性
该书前三章分别是诉讼法之名称、诉讼法之主义、民事诉讼与刑事诉讼之区分。作者运用史料力图阐明三个重要问题。
其一，在诉讼法与实体法的关系上，诉讼法常先于实体法而发生。民事诉讼法之发生先于民法，刑事诉讼法之发生亦先于刑法。因诉讼审理及裁判之惯行，形成程序法；因裁判之结果及处分之惯行，则形成实体法。诉讼法的产生发生于刑法、民法之前，虞舜时代，刑法即已发生，记载明确，无庸疑议，“是否其时之诉讼法规不文法，抑年代久远，书阙有间，无得而稽，至其明确之记事，方自周代，而纂成专编者，又自战国时魏之李悝始”。而且从李悝《法经》之“囚法”到后世之“斗讼”“断狱”诸篇，不断发展完善。
其二，反映诉讼构造和运行基本原理的诸种“主义”在中国古代诉讼法中已经具备。例如，一造审理主义与两造审理主义。《尚书·吕刑》记载：“两造具备，师听五辞”，即采用两造审理主义之明证；又有“明清于单辞”之训，即一造审理主义之表现。又如，公开审理主义与秘密审理主义。现代各国以公开审理为原则，不公开审理为例外。我国古代盖亦如此。《尚书·吕刑》云：“明启刑书胥占”，其义为明确法律并与众人商讨，实即今日之公开例也。据《周礼·地官·媒氏》“凡男女之阴讼，听之于胜国之社”之述，则凡关于妨害风化罪之诉讼，采用秘密审理。再如，干涉主义与不干涉主义。《周礼·秋官·朝士》云：“凡有责者，有判书以治，则听。”法官以书证为依据审理民事案件，并不主动取证，此为不干涉主义；至于刑事诉讼，则采用干涉主义。我国古代法律思想主张，天讨有罪，以有五刑，国家代天刑罚。
其三，中国很早就有了民事诉讼与刑事诉讼之分。民事诉讼与刑事诉讼，在先秦以前已有区别。《周礼·秋官》实有民刑诉讼之区别，如大司寇云：“以两造禁民讼”，即“讼谓以财货相告者”，又云：“以两剂禁民狱”，即“狱谓相告以罪名者”。《周礼·地官·媒氏》所云“男女之阴讼”，就是今天所说的婚姻事件。乡师“断其争禽之讼”，司市“以质剂结信而止讼”，及其属市师、贾师之听讼，产生于市场交易，则属债权之诉讼。关于此类诉讼，各有专属管辖，不必归诸司寇。只有刑事案件，须审犯罪之有无，定刑罚之轻重，决不能由此类机关审理，如遇有刑事上之关系时，即须移送司寇办理，如《周礼·地官·大司徒》“凡万民之不服教而有狱讼者，与有地治者听而断之，其附于刑者归于士”。
体系的完备性
该书第四章至第十六章论述从告发至公诉权消灭等诉讼程序问题，包括告诉与告发、讯问、并案受理、证据等基本的诉讼程序与诉讼制度；第十七章至第二十一章阐述司法组织与法官问题，也就是司法组织制度，包括司法官之责任、司法官之回避、法院之组织、陪审制度；最后一章“法官始祖皋陶考”则是具有补白性质的篇章，作者勾画了一位模范司法官，以供后人学习。作者以西方诉讼法理论特别是刑事诉讼法理论支配下的现行刑事诉讼法的程序规范体系及司法组织制度体系，来观照中国古代诉讼规范和司法制度，几乎每一种现代程序和制度，都可以在中国古代诉讼法制中找到对应之物。
例如，关于证据。证据之于裁判有重要意义。作者考究中国古代人证与书证。《周礼·地官·小司徒》载“凡民讼以地比正之”，此即证人之起源。作者认为，现行法律为确保证言之真实性，并斟酌人情，赋予特定范围证人之拒绝证言权，我国古代亲属容隐制度与之法意相通。《周礼·秋官·朝士》载“凡属责者以其地傅而听其辞”，即为亲属不为证之规定。《周礼·地官·小司徒》载“地讼以图正之”，就是说关于土地疆界的纠纷以官署所保存的地图为证。《周礼·秋官·士师》载“凡以财狱讼者，正之以傅别约剂”，就是说关于财产的诉讼以双方持有的契约为证。此即书证之起源。
由此可见，我国古代诉讼法制，从程序而言，各种诉讼程序依次展开；从诉讼的基本制度而言，管辖、羁押、证据、辩护业已具备；从司法组织制度而言，司法官之责任、法院之组织等，也是一一具备。可见，无论与现行法还是西方罗马法相比较，中国古代诉讼法制并无任何缺项，从而具有体系的完备性。这也是中国古代诉讼法制文明的基本特征。
理念的先进性
在徐朝阳先生看来，与西方法律制度相比较，中国古代诉讼法制不但“万物皆备于我”，而且某些理念还表现出一定的先进性。如关于单级审理（一审终审，不得上诉）与多级审理（一审不终审，允许上诉），徐朝阳先生认为中国古代实行多级审理，要比罗马古代的单级审理优越。关于合议制，徐朝阳先生认为，合议制最早萌芽于中国。他说：“查近代各国法院，除初级用独任制外，余多采用合议，依《周礼》之所载，除初级审未敢武断外，若第二审第三审，均系合议制度，外邦号称法律之先进，吾国所亟亟仿采不遑者，庸讵知周代盖早发萌乎？”
司法官的道德性
“徒法不足以自行”，外在的法律规范还需要以内在的道德来推行。司法官的道德对司法公正具有非常重要的意义，这大概也是徐朝阳先生在该书中列专章“法官始祖皋陶考”的缘由。
如在论及判断证据之原则“自由心证主义”时，徐朝阳先生指出，自由心证主义可能导致的司法擅断问题需要由法官的道德、学识和经验来弥补。他说：“法院本自由之确信，以定取舍，不受法律之拘束，虽易得事实之真相，难免裁判官徇私偏断之嫌，亦无庸为自由心证主义讳也。然苟以裁判官之道德学识并经验为前提，则自由心证主义，实较法定证据为妥。明眼人类能知之。故我国法官始祖皋陶氏崇倡‘九德’，职此之理。”所谓“九德”，即《尚书·虞书·皋陶谟》所载皋陶所言“宽而栗，柔而立，愿而恭，乱而敬，扰而毅，直而温，简而廉，刚而塞，强而义”，也就是宽大而敬畏、温柔而自主、谦逊而严肃、能干而谨慎、和顺而刚毅、正直而温和、简约而明辨、刚正而周全、勇敢而善良的九种德行。在德与刑的关系上，皋陶主张德主刑辅，要慎用刑罚，要有好生之德。
徐朝阳先生以西方的概念系统来解释中国古代诉讼法制，是否是一种科学的方法、是否值得效仿，当代学者有对此提出批评或者质疑的。笔者认为，徐朝阳先生运用近现代诉讼法体系、理论和概念，如程序法与实体法、法院、公诉、审级制度、辩护制度等，阐释中国古代诉讼法制文明，除了个别结论存在偏误之外，该方法仍具有整体上的合理性。尽管中国古代没有“诉讼法”“民法”“刑法”这样的法律部门划分或者学科分类，但是并不意味着没有现代意义上的诉讼法、民法、刑法等。
就诉讼法而言，诉讼作为公力救济的一种方式，司法作为国家的重要职能，从国家产生时起就存在了。以司法审判来调节社会矛盾、镇压犯罪，自然是国家机器的重要职能。纠纷是普遍的，诉讼是难免的，司法是必要的。这是人类社会、古今中外的一个普遍规律。提起诉讼，对案件进行审判，必然要有一套关于如何起诉、如何到案、如何查明案情、如何进行裁判、对裁判不服如何申诉、发现错案如何纠正的完整规则，也就是“诉讼法”。中国古代并非只有涉及狱讼的零散规定。对于刑事案件，既然要提起诉讼，就存在由谁来提起的问题，也就是自诉与公诉的问题。公诉的职能确实存在着，它可能在控审不分的权力格局下由法官代为行使，也可能由监察御史等负有监督职责的官员来行使，也可能奉皇帝之命而发动。既然要进行审判，就必须有负责审判的机构和官员，无论这些机构和官员是专门设立的还是依附或者混同于其他机构和官员，总之必须有机构和官员来担当现代意义上的“法院”和“法官”的职能。进行诉讼也必须遵循一定原则，所谓“自由心证与法定证据”“言词审理与书状审理”在中国古代诉讼中也是有迹可循的。应当说，这些规定原本在中国古代诉讼制度中就是存在的，徐朝阳先生是运用了现代的概念对其进行概括与阐明而已。
当然，该书“以西释中”方法论范式的运用也存在一定局限性，主要体现在论述过程中注重“求同”而忽略了“存异”，注意历史发展中“不变”的因素而忽略了“变”的因素。就刑事诉讼而言，古代个人权利观念匮乏，而现代刑事诉讼的一个基本观念就是保障人权。例如，中国古代虽然不能说被告人没有辩护权，因为对被告人进行审讯，“从实招来”中被告人当然可以提出有利于自己的辩解，而且上诉、申诉本质上是辩护的延伸，但是，很难说中国古代存在完整的辩护制度。
（作者为山西大学法学院教授、博士生导师）
