□围绕“两卡”犯罪中罪名的适用以及罪数的处断，有必要从刑法原理出发，对帮助信息网络犯罪活动及相关行为予以准确评价，以厘清相关争议，规范司法办案，维护法律统一正确实施。

　　□在司法办案过程中，除了依据犯罪构成进行定罪和依据罪数规则进行量刑之外，还应时刻注意刑罚的轻重是否与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，即是否达到重罪重罚、轻罪轻判的效果。

　　“断卡”行动以来，以帮助信息网络犯罪活动罪（下称“帮信罪”）为代表的涉“两卡”（信用卡、手机卡）犯罪行为受到严厉打击。“两高”及公安部相关职能部门先后发布的《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》及《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》为指导司法办案提供了重要指引。然而，司法实践中，围绕涉“两卡”犯罪中罪名的适用以及罪数的处断仍然存在一定的争议，导致“剪不断理还乱”。对此，笔者认为，有必要从刑法原理出发，对帮助信息网络犯罪活动及相关行为予以准确评价，以厘清相关争议，规范司法办案，维护法律统一正确实施。

　　帮助信息网络犯罪活动罪与相关利用信息网络犯罪的关系

　　根据刑法第287条之二第1款规定，帮信罪是指行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。从罪状表述上看，可以得出以下三个结论：

　　一是从共犯原理上看，帮信犯罪行为人与其帮助的利用信息网络实施犯罪行为人之间构成形式上的共同犯罪。根据分工不同，共同犯罪人可分为正犯和共犯。正犯是支配犯罪的人即实行犯罪的人，共犯是对正犯实行犯罪起帮助促进作用的人，包括教唆犯和帮助犯。在肯定片面共犯语境下，共犯与正犯之间不必具有犯罪意思互通，只需要单向意思联络亦可成立共同犯罪。片面帮助犯是指帮助犯与实行犯之间事先未有意思联络，但帮助犯为实行犯实施犯罪提供了心理或物理帮助的情形。帮信犯罪中，从罪状描述可以看出，帮信行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其犯罪提供了互联网接入等帮助行为。如果帮信行为人与利用信息网络实施犯罪行为人之间事先有意思联络，则帮信行为人无疑是利用信息网络实施犯罪的帮助犯。如果帮信行为人与利用信息网络实施犯罪行为人之间事先并无意思联络，但在帮信行为人对他人利用信息网络实施犯罪主观明知的情况下，则其是他人利用信息网络实施犯罪的片面帮助犯。无论是帮助犯还是片面帮助犯，帮信行为人与利用信息网络实施犯罪行为人之间都属于共同犯罪。

　　二是从刑罚处罚意义上看，帮信犯罪在实质上是共犯行为的正犯化。所谓共犯行为正犯化，是指刑法将某些原本为刑法总则中的共犯行为规定为刑法分则中实行行为（通常为独立罪名）的情形。共犯行为正犯化后，对共犯行为人在罪名认定和刑罚适用上不再隶属于某个正犯，而是根据独立的罪名进行评价。如上所述，帮信行为人与利用信息网络实施犯罪行为人之间构成共同犯罪。根据刑法总则，对于帮信行为人原本按照其所帮助的信息网络犯罪的共犯论处（司法实践中如作为信息网络犯罪的共犯处理往往存在罪责刑不相适应问题）即可，但在该帮助行为被刑法分则赋予独立的罪名和刑罚后，应当优先适用刑法分则评价为帮信罪而不再适用刑法总则评价为信息网络犯罪。

　　三是从犯罪形态上看，帮信罪的犯罪行为只能发生在其帮助的信息网络犯罪既遂或结束之前。共同犯罪是各行为人共同去实施犯罪，也即共同加功促成犯罪既遂或犯罪结果的发生。因此，共犯与正犯系时空伴随关系，即共犯行为只能在正犯开始实施犯罪实行行为之前加入或者在实行部分犯罪行为之后但在犯罪行为终了之前加入（即承继的共同犯罪），而不可能在正犯实行行为结束即犯罪既遂之后加入。在实行行为终了之后加入的行为在刑法理论中属于事后犯。对事后犯，应当另行评价。具体到帮信犯罪中，行为人为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持或广告推广、支付结算等帮助行为也只能发生在他人利用信息网络实施犯罪既遂之前或行为终了之前，如果在既遂或行为终了之后才提供上述技术支持或广告推广、支付结算等帮助行为的，由于已不构成共同犯罪而只是事后犯，因此就不能评价为帮信罪，而只能根据其具体侵犯的法益重新进行刑法评价。有观点认为，帮信罪的规制范围不限于帮助行为正犯化的情形，所涉帮助既可以是事前、事中的帮助行为，也可以是事后的帮助行为。这是值得商榷的。帮信犯罪中的帮信行为只能是事前、事中的帮助行为而不能是事后的帮助行为，事后的帮助行为属于事后犯的情形，不能用帮信罪来进行规制，只能重新进行评价。如帮助信息网络犯罪分子取现、转移赃款的行为，属于掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，则涉嫌掩隐犯罪而非帮信罪。

　　帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关系——以出租、出售信用卡为例

　　实践中，帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（下称掩隐罪）的适用呈混乱状态，问题主要集中于罪名适用和罪数判断上。比如对于行为人出售出租信用卡后为配合他人转账、套现、取现提供刷脸等验证服务的，是认定帮信罪还是掩隐罪，是一罪还是数罪，实践中认识不一致，直到《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》对该行为定性为掩隐罪。根据该会议纪要规定，行为人向他人出租、出售银行卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩隐罪论处；明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡而未实施其他犯罪行为，达到情节严重标准的，可以帮信罪论处。

　　为准确适用上述纪要规定，司法人员在办案过程中应当注意以下几点：

　　一是单纯实施出租、出售等提供信用卡的，属于帮助他人利用信息网络实施犯罪的行为，是帮助行为正犯化的体现。一方面，提供信用卡等于为他人利用信息网络实施犯罪提供了接受犯罪所得的账户，在他人犯罪过程中提供了物理性的帮助行为，因此在增设帮信罪之前，该种行为可以电信网络诈骗等犯罪的共犯论处，一般是片面的帮助犯。另一方面，出租出售信用卡的行为包括同时提供交易密码或支付密码以及U盾等动态密码设备的行为。单纯的信用卡仅有接受资金的功能，而无法转账支出，这对信息网络犯罪分子而言是毫无意义的，只有掌握了信用卡相关密码和验证设备才能实现对资金进出的完全控制。因此，对提供信用卡后又提供交易密码以及U盾等动态密码设备的行为不再单独评价，而是包含在提供信用卡行为当中。

　　二是在片面帮助犯的场合一般不适用欠缺期待可能性进行出罪。掩隐罪上游犯罪的本犯之所以不构成掩隐罪等妨害司法犯罪，是因为欠缺期待可能性。法不强人所难。正因为如此，法律不能期望犯罪分子犯罪后不去销毁罪证，不去转移赃款赃物。但责任阻却事由毕竟是例外需要考虑的情形，应谨防在司法实践中滥用。通常而言，一个有责任能力的人，基于故意或过失实施了刑法分则规定的某种犯罪行为，就具备了苛责的基础。因此在多数情况下，均应默认行为人都具有期待可能性。尤其是对于一个达到刑事责任年龄和精神状态正常的人而言，因其应当能够认识到其行为的社会危险性，而仍故意为之的，属于明知故犯，应依法给予刑事处罚。也正基于此，司法实践中认定行为人是否对所实施的犯罪行为具有欠缺期待可能性的责任阻却事由，应当具体问题具体判断，切不可大而化之。具体到帮信罪中，在网络犯罪语境下，帮信犯罪行为人与被帮助的对象（一般是上游犯罪的正犯或实行犯）之间往往缺少双向意思联络更不存在事先通谋，在实施犯罪前基本上没有接触互不认识，因此二者之间的关系非常松散。这与犯罪团伙、犯罪集团形成巨大反差，后者已经因为经济利益等因素而形成关系较为密切的犯罪团体，是典型的共同犯罪。帮信犯罪行为人在提供信用卡后，又实施帮助取现、套现、刷脸验证等行为的，不能以欠缺期待可能性对行为人不处罚，因为在信息网络犯罪所得并不由他们控制使用支配的情况下，他们不具有实施进一步套现、取现、刷脸验证等行为的“正当性”。易言之，后续所实施套现、取现、刷脸验证等行为已经超出了提供信用卡的内容，应当给予全新的评价。因此，行为人出租、出售信用卡帮助他人利用信息网络实施犯罪后又实施套现、取现、刷脸验证等行为的，应当评价为帮信罪和掩隐罪数罪。当然在具体处断时，可以根据吸收犯规则择一重罪处罚。从前后行为关系上看，可以认为掩隐行为是帮信行为的“必然后果”或者帮信行为是掩隐行为的“必经阶段”的关系。因为在“跑分”（即洗钱之意）语境下，行为人提供信用卡的目的就是帮助转移资金。具体而言，提供信用卡用于接收资金是转移资金的“必经阶段”，而转移资金是接收资金的“必然后果”，就像入户盗窃一样，两个行为之间具有非常紧密的关系，可以用吸收犯理论进行罪数评价。对于吸收犯，应当按重罪或目的行为处断，即以帮信罪和掩隐罪中的重罪（往往是掩隐罪）处断。

　　三是在处罚时应当贯彻罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则要求刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。笔者认为，在司法办案过程中，除了依据犯罪构成进行定罪和依据罪数规则进行量刑之外，还应时刻注意刑罚的轻重是否与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，即是否达到重罪重罚、轻罪轻判的效果。由于掩隐罪属于重罪，根据司法解释，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的，就属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。因此，在涉“两卡”犯罪中，行为人构成掩隐罪的，可以通过从犯、自首等法定从轻或减轻处罚情节予以减少处罚，从而做到罪责刑相适应，防止出现与上游犯罪“刑罚倒挂”的不协调现象。

　　（作者为江苏省常州市天宁区人民检察院第二检察部主任）