核心观点

　　●结合案情具体考量后罪的社会危险性，而非采取直接推定模式。

　　●考量逮捕措施的适用是否契合社会大众公平正义观念。

　　●从可能判处的刑罚考量是否具有逮捕的必要。

　　对于具有故意犯罪前科的行为人而言，在经过前期刑罚的教育改造后，又实行新的犯罪，表明其再犯可能性较大，立法规定将“曾经故意犯罪”作为径行逮捕的条件之一，体现了对再犯者从严惩治的态度。然而，由于“曾经故意犯罪”范畴过于宽泛，既没有刑罚种类限制，无论是实刑还是缓刑、免除刑罚甚至单处附加刑的，均属“犯罪”；也没有时间间隔的限制，不论过去多长时间，都属于“曾经”的范畴。司法实践中，“曾经故意犯罪”案件主要有四种类型：前罪后罪均系重罪的“双重型”；前罪轻罪、后罪重罪的“前轻后重型”；前罪重罪、后罪轻罪的“前重后轻型”以及前罪后罪均属于轻罪案件的“双轻型”。对于前两种类型的案件，基于后罪系重罪，再加之前故意犯罪情形，适用径行逮捕，比较合理。而对于后两种类型的案件，“前重后轻型”“双轻型”的案件，特别是后罪系罪行较轻案件，具有自首、坦白、认罪认罚、积极赔偿损失、达成和解等从宽情节的，如果单独考量后罪，依据刑事诉讼法第81条第1款之规定，一般不适用逮捕。但因其具有曾经故意犯罪情形，依据刑事诉讼法第81条第3款之规定，则可径行逮捕。

　　形成上述现象，究其原因有以下三点：一是立法规定明确，没有赋予办案人员自由裁量权。刑事诉讼法第81条第3款规定，有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。“应当”意味着办案人员没有自由裁量权，只要满足证据条件和刑罚条件，就只能逮捕。二是对“曾经故意犯罪”采取推定社会危险性的证明模式。根据目前规定，办理审查逮捕案件，应当全面把握逮捕条件，对有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，除具有刑事诉讼法第81条第3款、第4款规定的情形外，应当严格审查是否具备社会危险性条件。可见，对于“曾经故意犯罪”，无须再根据一般逮捕条件规定，考量是否具有社会危险性，而是推定其具有社会危险性。三是可能判处徒刑以上刑罚门槛过低，刑法分则罪名中，只有危险驾驶罪、代替考试罪、使用虚假身份证件罪、盗用身份证件罪等极少数的罪名中最高法定刑不涉及徒刑以上刑罚，其他绝大多数罪名均涉及徒刑以上刑罚。有期徒刑的最低刑期六个月，对于罪名中涉及徒刑以上刑罚的，六个月的门槛过低，对逮捕适用与否制约不足。

　　在办理上述案件时，李某虽然具有抢劫罪前科，系“曾经故意犯罪”，但对其不予批准逮捕，考虑的理由如下：

　　结合案情具体考量后罪的社会危险性，而非采取直接推定的证明模式。本案中，关于社会危险性的评价情节主要有：一是李某主动到案后如实供述自己罪行，具有自首情节。二是在公安机关第一次讯问时，李某就认罪悔罪，表示愿意赔偿损失，接受处罚。三是李某亲属已代为赔偿损失5000元，且取得被害方谅解。四是前后罪时间间隔较长。前罪发生在2004年，后罪发生在2021年，前后罪间隔达17年之久，故应酌情、从轻考量前科对后罪量刑从重处罚的影响。

　　准确理解逮捕的立法原意和功能定位，逮捕措施的适用与否应契合社会大众的公平正义观念。逮捕措施的适用，要兼顾天理国法人情，减少社会对抗，促进社会和谐。本案中，李某离异，6岁的女儿与其共同生活，如果李某被逮捕羁押，其女儿可能无人照顾抚养，不利于孩子的健康成长。从贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策，有效防止刑事诉讼过度依赖逮捕羁押而导致的功能异化角度来看，综合案件总体情况，对李某可以作出不批准逮捕的决定。

　　从可能判处的刑罚考量有无逮捕的必要。根据罪刑相适应原则，刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。虽然李某具有“曾经故意犯罪”情形，但后罪系轻罪，且事后认罪悔罪，赔偿损失且取得谅解。在全面研判案件事实、情节和社会危险程度的基础上，认为李某也有可能被判处有期徒刑以下刑罚，故没有逮捕的必要。

　　【典型意义】

　　对于曾经故意犯罪案件，并非一律适用逮捕措施，而要结合具体案情具体分析，区别对待。“曾经故意犯罪”虽然减轻了关于社会危险性的证明压力，但“曾经故意犯罪”与逮捕措施的适用之间同样需要考量逮捕措施适用的比例性要求，同时还要注重有效发挥刑罚条件对“曾经故意犯罪”逮捕措施适用的过滤作用，进而确保法律的统一正确实施。

　　执法司法理念要与时俱进，审慎适用逮捕措施。近年来，随着重罪案件占比持续下降、轻罪案件占比不断上升的刑事犯罪结构发生显著变化，对刑法治理产生重大影响。要从减少社会对抗、促进社会和谐稳定的角度出发，考量逮捕措施的适用与否，坚持“可捕可不捕的，不捕”的理念，促进少捕慎诉慎押刑事司法政策落地落实。

　　（作者为北京市门头沟区人民检察院检察官）