刑法修正案（十一）在刑法第217条新增了第6项：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”，即规避技术措施类侵犯著作权行为，该规定与著作权法有效衔接，满足了数字经济背景下保护著作权的刑法需求。根据著作权法规定，规避技术措施行为可以分为直接规避行为和间接规避行为，对于上述刑法规定是否涵盖间接规避行为，目前存在争议。笔者围绕以营利为目的销售盗版“加密狗”能否认定为规避技术措施类侵犯著作权犯罪加以阐释，以期裨益于司法实践。

　　“加密狗”属于保护计算机软件著作权的技术措施

　　根据著作权法第49条规定，技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。技术措施可具体分为接触控制措施与版权保护措施。接触控制措施主要防止他人未经许可运行计算机软件或者接触浏览作品，一般表现为身份认证程序、口令验证机制等形式，可以类比为著作权人为作品安装的“门锁”。使用者只有向著作权人申请“钥匙”（“加密狗”工具、用户名、密码等）后才能解锁，浏览使用作品。版权保护措施，是指防止他人未经许可复制、发行、通过信息网络传播作品的技术，一般不禁止他人接触浏览作品。如在线音乐软件运用版权保护措施允许公众试听音乐，但是禁止未经登录许可下载音乐文件。

　　司法实务中，计算机软件开发者为保护其软件著作权及计算机信息系统安全，会专门开发安全防护程序，配备专用“加密狗”（又称“密码狗”“加密锁”）工具，将安全防护程序嵌入被保护软件或是将二者绑定应用。“加密狗”工具一般呈现为U盘式硬件装置，存储有著作权人颁发的数字证书，能被安全防护程序识别。使用人必须首先将“加密狗”工具插入计算机接口，登录安全防护程序通过身份认证，才能解锁使用被隐藏、限制的软件功能。这种“加密狗”工具就是软件开发者为保护其著作权设置的接触控制措施。我国法律承认并保护著作权技术措施。根据著作权法规定，权利人为保护其权利可以采取技术措施；除法律、行政法规另有规定外，未经权利人许可，不得故意避开或者破坏技术措施，不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。《信息网络传播权保护条例》第4条也有类似规定。

　　销售盗版“加密狗”属于间接规避行为，应认定为规避技术措施类侵犯著作权行为

　　与行为人直接动手破解技术措施的直接规避不同，行为人制造、进口或者向他人提供用于规避技术措施的装置、部件或者技术服务的，属于间接规避。在销售盗版“加密狗”情形中，行为人自身没有使用盗版“加密狗”，而是向他人销售提供盗版“加密狗”这一身份核验装置，属于间接规避。多数盗版“加密狗”的原理是通过运行未经授权的破解驱动程序，“避开”防护措施；但也不排除有的“加密狗”会对计算机软件及信息系统产生“破坏”作用。著作权法第49条明文禁止直接规避与间接规避行为。刑法第217条第6项在形式上似乎只规制了直接规避行为，未明示列举向他人提供规避手段的间接规避。笔者认为，对刑法第217条第6项应作扩大解释，包括直接规避与间接规避行为，理由如下：

　　一是基于法秩序统一性下的前置法分析判断。从前置著作权法立法规定看，2013年修订的《信息网络传播权保护条例》第18条、第19条明确规制直接规避与间接规避行为。2020年修订后的著作权法第53条规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，应承担民事、行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。刑法作为保障法，理应在用语理解上与前置著作权法等保持相对一致。

　　二是基于同质性解释以及入罪“举轻以明重”的当然解释。间接规避行为与直接规避行为具有同质性，并且前者往往具有更重的社会危害性。著作权法使用同一款项并列规定直接规避、向他人提供规避手段的间接规避行为，反映出二者具有同质性。在数字化背景下，应将直接规避行为，以及提供规避技术、设备的行为一起纳入规制范畴，这也是当前世界主要国家或地区数字版权保护的普遍做法。也正是如此，2023年1月18日公布的“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》规定，故意制造、进口、向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开、破坏技术措施提供技术服务，违法所得数额、非法经营数额达到相应标准的，应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。

　　当然，有观点认为，销售盗版“加密狗”行为可认定为销售侵权复制品罪加以惩治。刑法第218条规定，以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，构成销售侵权复制品罪。销售盗版软件“加密狗”也符合前述行为特征，但不能因此直接认定为销售侵权复制品罪。行为人不仅在形式上销售盗版“加密狗”，其行为导致受保护软件处于“大门敞开”状态，他人得以自由接触使用被隐藏限制的软件功能，对此销售侵权复制品罪无法做到充分全面评价。况且，2004年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第14条也指出，实施侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，以侵犯著作权定罪处罚。

　　综上，行为人以营利为目的，未经许可销售盗版“加密狗”，属于提供规避手段的间接规避行为，应认定为规避技术措施类侵犯著作权行为。

　　（作者单位：上海市普陀区人民检察院）