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上一篇   下一篇 2022年10月08日 上一期  下一期
诸法合体到民刑分立的流变
肖爽

  

  

  

  

  

  

   广州越秀山伍廷芳墓塑像,其墓志铭由孙中山先生题写。伍廷芳,清末民初杰出的政治家、外交家、法学家,近代中国第一位法学博士,曾主持签订近代中国第一个平等条约《中墨通商条约》。

  一般认为中国法律产生于夏朝。随着私有财产的出现,在一些富有者的意识里,逐渐产生了私有观念。在《诗经·大雅·大田》中,有“雨我公田,遂及我私”之句,反映出平民也有了少量的田产。私有财产的产生,极大地推进了法律特别是民商事性质的法律的发展,而法律的贯彻施行,推动了法官和审判制度的形成。

  1.

  在两周的铜器铭文中,记载了民事诉讼方面的案例。如《曶鼎》铭文中的“寇禾”案,讲述饥荒之年,匡季指使属下奴隶抢了曶十秭的禾,曶以此起诉匡季于裁判官东宫。东宫责备了匡季的侵权行为,经过多次调解,匡季同意赔偿二十秭的禾,于次年交付,如不能履约,则罚至三十秭的禾。这起案件是贵族间的诉讼,由上级贵族东宫裁判。因双方都是有一定身份的贵族,故采取调解结案。

  古代中国法有一个鲜明特点:法由礼演变而来。礼,最初就是“盛玉以奉神人之器谓之若丰。推之而奉神人之酒亦谓之礼。又推之而奉神人之事通谓之礼”。礼本是祭神灵和祭人鬼的器具,后来供祭的酒也称为礼,以后对于进行祭祀的各种活动也都称为礼。礼由原始状态逐步被氏族习惯演化而具有一定法的性质和作用,著名法学家梅仲协认为:“依余所信,礼为世界最古老最完备之民事法规也。”在清末礼法之争中,洋务运动的中坚、清末变法的主要推动者张之洞在奏折中,谓:中国“古昔圣王,因化制礼,准礼制刑。凡刑之等差,一本乎伦之秩序、礼之节文而合乎天理人情之至也”。

  原始社会的法律整体上是宽和的,侧重于训导,同时辅之以金钱抵赎。从抵赎方面来看,有学者作了深入考证,“古欲讼,先以财物为抵,然民事与刑事不同”。“讼者,盖今所谓民事。狱者,所谓刑事也,讼轻,故人束矢;狱重,故人钧金”。

  “明德慎罚”的思想,是西周统治阶级法思想的核心内容,对后期中国法的影响甚巨。《左传·成公二年》载:“明德慎罚,文王所以造周也。”这是西周统治者鉴于殷纣王恣行暴虐,滥刑无辜,奢侈无度,身死国灭的教训,而提出的法的原则。其中的“慎罚”就是谨慎地实施刑罚,其具体原则包括:谨慎断狱;定罪量刑区别故意与过失及行为人的态度;依法定罪,罪刑相当;不干预狱讼;因时制宜,宽严适当的刑事政策。

  在春秋战国时期,魏国李悝在吸收各国立法经验的基础上,在变法过程中制定了《法经》,这是我国历史上第一部比较系统的封建成文法典。《法经》从篇目结构上共有六篇,即:盗、贼、囚、捕、杂、具六法,在编纂体例上开创了编纂完整成文法典的新体系,《法经》体系和原则,甚至一些条文,不但保留在秦、汉、魏、晋的法典中,还对后世立法产生影响深远。

  《汉书》卷九十《酷吏传第六十》载酷吏尹赏传。永始、元延年间,汉成帝懈怠朝政,外戚骄横放肆,长安城中的游荡少年合伙杀害官吏,城里乌烟四起,盗贼们路劫行人,大街上死尸挡道。尹赏临时担任长安县令,并得到特权可以随机从事。尹赏到任后,修建长安监狱,向地下打出许多深洞,然后用大石头盖在洞口之上,并称这些洞为“虎穴”。完工后,部署户曹、属吏等下属,让他们分别举报长安城中的轻薄少年和不服管教的恶劣子弟,对无本地户口的商贩工匠而身着危险服装,手持刀剑兵刃的,也悉数查记,认定为危害社会治安的“盗贼”,共得数百人。尹赏亲自加以检视,将其依次投入虎穴之中,最后以大石头盖上洞口。

  几天以后打开石头,下面的人都已横七竖八地相枕而死,于是便将尸体取出,分别掩埋并各插木桩,写其姓名,一百天以后,才让死者家属各自挖出尸首取回。死者家属们号啕大哭,过路之人也都为之叹息。有人歌之曰:“安所求子死?桓东少年场。生时谅不谨,枯骨后何葬?”

  尹赏到长安视事数月,盗贼便停止活动,外来盗贼由于害怕纷纷逃回原籍,不敢再有窥伺长安之念。尹赏将外来的商贩、工匠都视为盗贼,显然是混淆了刑民界限,列入酷吏正当其名。此后,尹赏因其残酷杀戮而一度被免职。

  2.

  《唐律疏议》是中国古代立法传统的集大成者,它承上启下继承并发展了中国传统法律诸法合体、以刑为主的性质,将近现代意义层面的基本法如刑法、民法、行政法、婚姻法、经济法等融为一体,采取刑事立法的形式,几乎都围绕着罪和刑分别加以规定、解释。社会生活各个领域违规,甚至一些在今天看来只是违反道德规范的行为,都被规定为犯罪,有的还是严重的犯罪。诸法合体的古代中国法典体例维持两千多年,直至二十世纪初清末沈家本修律时才被打破。

  值得一提的是,《唐律疏议·杂律》对动产买卖行为的规定相当具体,如买卖的标的质量必须合格,符合标准,对于质量不合格的官府要没收其商品,标准不符合的要退还原主,同时还严格禁止欺行霸市。

  《唐律》高度重视借贷契约,并专设“负债违契不偿”的罪名:“诸负债,违契不偿,一疋以上,违二十日笞二十,二十日加一等,罪止杖六十。三十疋加二等,百疋又加三等。”“负百疋之物,违契满二十杖七十,百日不偿,合徒一年。”对不计息的债权可以向官府起诉,请求官府以刑罚处罚违契不偿的债务人,并强制执行实现债权。

  从法的发展史上来看,尽管古代民刑不分,但其实在法律诞生之日起,民事法与刑事法、民事责任与刑事责任就已经有了一定的区分;尽管在处罚方式上民事处罚方式与刑事处罚方式并用,但两者已酝酿着分离。这个过程是一个漫长的过程,这是由当时人们的生活状态、认识水平所决定的,不能用今天的标准来苛求古人。

  至明朝,因商品经济发展,调整民事法律关系的法令、诏敕大量增加,在法律体系中民事法律占比有所增加。明朝《大明律》创设《钱债》一篇,债已含有借贷之债、侵权之债和不当得利之债的意义,这是我国古代民事立法史上的一个重大进步。

  明代法律规定无效契约主要包括以下情况:一是私捏文契、虚钱实契无效;二是有强索、欺诈之行为的契约无效;三是主体不合法的契约无效;四是标的物不合法的契约无效。违法契约要承担法律责任,依法成立的有效契约则受法律保护,对双方当事人具有约束力,当事人如不履行,则需承担相应的法律责任,如强制履行、牵制债务人财物、以工折酬、罚金、名誉责任和人身责任等。

  清朝的《户部则例》已经具有民事法规的性质,一些地方制定的《省例》《章程》中,也有关于民事法律内容,但总体而言,其法典体例固有的民刑不分依然不变。

  3.

  近代中国首次提出关于民事立法主张的,当属康有为在《上清帝第六书》中的提议:成立“法律局,考万国法律公法,以为交涉平等之计,或酌一新律,施行于通商口岸,以入万国公法之会”。1902年,清廷斟酌利弊,下达了修律的上谕,任命沈家本和伍廷芳为修订法律大臣。1904年,作为法律起草机关的修订法律馆正式办公,并在以后的一段时间里,先后翻译了德、日、法、俄等国的有关刑法、刑事诉讼法和法院组织法,进行了旧法的修改工作。

  1905年,沈家本、伍廷芳上奏称:东西方各国裁判所参照的法律都是民刑分开的,民事是指户婚、田产、钱债等,刑事指命案、贼盗、斗殴等,中国民事刑事不分,才导致了钱债、细故、田产等纷争也用刑罚处置。

  清政府宣布修订法律之后,第一步是对沿用已达160余年的《大清律例》作局部调整。经清廷同意,于1910年正式完成《大清现行刑律》,并于同年5月5日由清政府批准颁行。这是一部过渡性法典,只是在形式上将《大清律例》加以“修改、修并、续纂、删除”,没有脱离传统法律“诸法合体”,只是对涉及分产、田宅、钱债等纯属民事者不再科刑,作为“折中新旧”的表示。1911年初,清末修订的《大清新刑律》公布,这是中国近代第一部刑法典,是最重要的法律之一。

  在《大清新刑律》的起草和修改过程中,清末修律的“礼法之争”甚为激烈。值得一提的是沈家本先生,这位光绪九年(1883年)的进士,精于经学和文字学,继承了中国学术传统中的考据方法和求实精神。他66岁时始接触和学习国外法律,希望将儒家的道德准则同欧洲的刑罚机制结合起来,重视刑轻仁政的理想。沈家本先生一首诗表明了他修律时的心境:“吾学于今世界新,普通卒业始为人。小同喜有传经手,裁制还须老斲轮。”这种学习精神和修律的勇气令我们后生敬仰。

  在制定刑法的同时,清政府已开始注意西方法学中关于法律门类划分的一些理论与实践。1907年,宪政编查馆提出了进一步修订法律的方案,1911年修订法律馆完成全部草案。《大清民律草案》仿照大陆法系中德国式民法草拟,共分五编,即:总则、债权、物权、亲属、继承。其中,在债权编确立了契约自由原则。草案曾提交资政院审议,但直至清朝灭亡也未能公布。虽然清末并无专门的民法。但这部民法草案结束了我国长达几千年的“诸法合体、刑民不分”状态,尽管这一区分并不彻底。

  北洋政府期间除援用清末法律外,特意指出“惟民律草案,前清时并未宣布,无从援用,嗣后凡关民事案件,应仍照前清现行律中规定各条办理”。北洋政府针对新情况,设置专门编纂机构,对刑事立法非常重视,先后两次制定刑法草案。1914年2月,法律编查会着手起草民法典,第二年编成亲属编。1918年7月,修订法律馆参照大清民律草案,拟定民法,至1926年完成,并通令可把这一草案作为条例援用,不作正式法典颁行。1929年1月,南京国民政府设立民法起草委员会,5月,公布民法典总则,至1931年《中华民国民法典》颁布。至此,民刑彻底分立。

  1949年2月22日,中共中央发布《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,明确废止国民党包括《中华民国民法典》在内的《六法全书》的法律效力。

  新中国成立后,1954年全国人大常委会即着手组织力量开始起草民法典,历经坎坷,2020年5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》,自2021年1月1日起施行。《中华人民共和国民法典》共7编1260条,各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任,以及附则。《中华人民共和国民法典》是新中国成立以来第一部以《法典》命名的法律,更是一部公民权利的保障书和宣言书。真诚地期待,这部民法典能伴随着新时代的脚步声,走进我们的生活,走进我们的心底。

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