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上一篇   下一篇 2018年10月24日 上一期  下一期
恰当选择规范位置优化刑法预防性立法
姜敏

  ◎预防性立法成为当前实体刑法立法的显著趋势且备受青睐的现象,昭示刑法由传统的对犯罪的被动应付模式向主动反击模式转化。

  ◎预防性立法在实践中的践行路径主要包括:设置预备型犯罪对预备行为予以犯罪化;设置煽动、鼓动型犯罪,对煽动、鼓动实施犯罪的行为予以犯罪化;设置持有型犯罪,对持有行为予以犯罪化;等等。

  ◎实体刑法设置预防型犯罪规定时,应使预防型犯罪与其对应的实害结果犯罪具有规范性联系。

  实体刑法中的预防性立法是指把距离实害结果有一段距离,但可能引发实害结果的风险行为予以犯罪化的立法。传统实体刑法立法基于报应和责任非难,以惩罚实害结果行为为核心,秉承着“向后看”的事后惩罚立法策略。但是,在风险社会与犯罪高发对安全的侵害相互叠加,与现行刑法规制犯罪的困境不期而遇的背景下,刑法与新犯罪的较量和博弈正在不断升级。此严峻现实决定了成熟的犯罪化理论必须承认一个事实:不法且具有可责罚性的风险行为,必须事前规制,以防止其引发严重实害结果。实体刑法立法对此采取的策略是以“风险”为根据,以“安全”为优先价值选择,前移设罪规范位置。因此,刑法立法技术接受了经验实证主义的逻辑,采取“向前看”的预防性立法管控风险以预防严重后果发生。从这个意义看,对犯罪和风险的认知改变了刑法的基础性法治和法理根据系统,犯罪嫌疑也被危险或风险所取代。这导致以风险为根据的预防性立法应运而生。预防性立法成为当前实体刑法立法的显著趋势且备受青睐的现象,昭示刑法由传统的对犯罪的被动应付模式向主动反击模式转化。刑法立法策略的转化导致其设罪的规范位置前移,罪责理论内涵也随之由应报式转向预防式。

  实体刑法预防性立法的实践路径

  预防性立法在实践中的践行路径主要包括:第一,设置预备型犯罪对预备行为予以犯罪化。如刑法修正案(九)增设“准备实施恐怖活动罪”,把“组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的”“为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的”“为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的”和“为实施恐怖活动进行策划或其他准备的”等行为予以犯罪化。第二,设置煽动、鼓动型犯罪,对煽动、鼓动实施犯罪的行为予以犯罪化。比如,煽动颠覆国家政权与宣扬恐怖主义、极端主义等犯罪。对于这类犯罪,立法禁止的行为比未遂行为和预备行为还要早期。第三,设置持有型犯罪,对持有行为予以犯罪化,如持有枪支罪、持有毒品罪、持有假币罪,以及刑法修正案(九)增加的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。第四,设置成员身份型犯罪,禁止获得某些组织的成员身份。比如,我国刑法规定的参加恐怖活动罪就属于这种情况。不仅如此,世界各国刑法也设置有类似的犯罪。在这类犯罪中,立法的用语多是“参加”或“属于”等,这类立法因而被诸多学者视为是对获得恐怖组织成员身份的禁止,该类犯罪即是身份型犯罪。第五,设置单纯的危险犯,更周延地对法益予以保护。这类危险犯与依附于实害结果的危险犯(比如放火罪)不同,本类罪的构造是单一的“危险行为+主观罪过”,比较典型的就是危险驾驶罪。预防性立法以“风险”为根据设置预防型犯罪,把诸多类型的风险行为单独设置为犯罪予以规制,无异于在其对应的实害结果犯罪周围划了一个预防圈。这为刑法管控风险提供了规范根据,且缓解了刑法制裁犯罪法规供给侧的矛盾,具有积极意义。

  预防性立法应坚守法治之“道”

  预防性立法把某个风险行为予以犯罪化,是把其视为犯罪,并据此宣示其被刑法禁止,以借此实现“安全”之保障。从终极旨意看,刑法是“器”,原则、原理、规范、方法、技术等是“术”,法治是“道”。在文明法治国家,刑法之“器”承载了“术”和“道”两面,且应以“术”实现“道”。因此,“术”之所论必指向“道”。无论是刑法预防性立法,还是其坚守原则、原理和规范所确立的设罪规范位置,最终服务于刑事法治之实现。在现代法治语境下,要实现刑法之“道”,至少就应遵守最低的道德底限——实体刑法立法虽不能如社会福利法之立法,应把谋求公民个人生存、发展和幸福作为直接目标,但至少应把不损及公民的个人生存、发展和幸福,作为最低的道德边界。预防性立法不逾越最低的道德边界,不仅是其获得正当性的方式,而且也是实现“道”的需要。

  实体刑法的预防性立法应从宏观、中观和微观维度选择规范设罪

  预防性立法不逾越最低的道德边界,不能仅流于一种理念的存在,而是必须在立法中予以贯彻和落实。不仅如此,仅从一个维度努力是难以实现的,还必须从宏观维度、中观维度和微观维度予以落实。第一,从宏观维度看,预防性立法必须遵守宪法。预防性立法基于降低或减少“风险”,直接把维护“安全”作为目的,体现的是刑法的保护主义倾向,践行的是工具价值优先和目的理性理念。宪法是国家根本大法,也是公民基本权利的保障书,更是所有部门法立法的根据。其规定的“人民主权原则”“尊重人权原则”“法治原则”和“权力制约原则”等,均为刑法立法指明了方向,设立了准则。因此,刑法预防性立法必须遵守宪法,以宪法为根据。第二,从中观维度看,实体刑法设置预防型犯罪规定时,应使预防型犯罪与其对应的实害结果犯罪具有规范性联系。在主观方面,预防性立法应在罪状设置上明文规定与其对应实害犯的主观要素,从而保证预防型犯罪立法所禁止的行为具有可责罚性。在客观方面,拟被禁止的行为至少确实具有危害或危害风险——换言之,拟被禁止的行为至少已有朝向目标犯罪的实质步骤,而不能仅凭经验或逻辑推论其具有危险或风险。与对应实害结果犯罪规范联系的建立,可限缩预防性立法的扩展,避免刑法的过度膨胀。第三,从微观维度看,根据风险行为的不同类型,恰当选择设罪的规范位置。不同类型预防型犯罪立法禁止的风险行为性质不同,距离实害结果的距离不同,与最终实害结果的关系也不同。因此,设置某个具体的预防型犯罪时,应找准规范位置,避免不适当地扩大惩罚范围。

  (作者为西南政法大学教授)

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