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上一篇   下一篇 2018年07月19日 上一期  下一期
规范违反意识对实质预备犯认定的必要性
苏桑妮

  在环境污染、恐怖主义等新的社会问题层出不穷的今天,对社会治理的需求正在不断加深刑法工具化的程度,表现之一便是实质预备犯的增加,如《刑法修正案(九)》增设将实施恐怖活动的预备行为实行化的规定。近年来,国内诸多引起舆论激烈讨论的案件与实质预备犯不无关系,多围绕行为人是否具有规范违反意识,以及认定实质预备犯是否需要规范违反意识展开。笔者认为,规范违反意识既是实质预备犯可罚性的正当根据,又是实质预备犯故意的必要内容,还是刑事证明法则的应然要求,在实质预备犯的认定中不可或缺。

  其一,从法理而言,我国刑法第22条规定了预备行为的概念及对预备犯的处罚原则,被视为刑法总则一般性地赋予形式预备犯以刑事可罚性。从处罚预备行为的刑事法理依据来看,规范违反意识是其可罚性的来源。原则上不处罚预备犯,仅出于有效保护重大法益的刑事政策考虑而例外地处罚预备犯,既是世界趋势,也与我国宽严相济的刑事政策相契合。要想在以实行行为为规范评价基底的行为刑法中,为处罚预备行为谋求一席之地,需通过二元结果无价值论的扩张从刑事法理上例外证成其可罚性:预备行为必须对其预备侵害的重大法益形成抽象危险,该预备行为还需明显违反正常社会生活规范,足以征表行为人对法规范对抗、排斥或冷漠的心理态度。二元的结果无价值论,一方面强调不法的基础首先在于法益侵害,另一方面重视行为无价值对于不法的意义。仅依抽象危险毕竟难言对法益的现实、紧迫侵害或侵害危险,需有违反法规范的主观恶性,方能从主客观两方面证成实质预备行为刑事法理上的可罚性。规范违反意识正是二元结果无价值论中行为无价值的必要内容,因此,作为实质预备犯可罚性依据的规范违反意识绝不能在实质预备犯的认定中被忽视。

  其二,从我国刑法条文的规定来看,规范违反意识是实质预备犯故意的必要内容。根据刑法第14条规定,形式预备犯主观故意的认识内容是预备行为会造成侵害法益的抽象危险。然而,风险社会中造成法益侵害抽象危险的行为无处不在,若认为凡是对自身行为会造成法益侵害抽象危险的认识均属于预备犯主观故意的内容,则日常生活中将会充斥着动辄触及刑罚的恐惧,公民举步维艰,将无自由可言。因此,出于社会治理的有效性,立法者区分了法所允许的抽象危险和法所不允许的抽象危险,仅将具有造成重大法益侵害抽象危险的预备行为拟制为实行行为,在刑法分则中设置构成要件,单独成罪。结合刑法分则的具体规定,实质预备犯的认识内容并非自身行为造成法益侵害的抽象危险,而仅指法所不允许的对重大法益侵害的抽象危险。因此认识到预备行为为法所不允许,是行为人犯罪故意的应然内容。换言之,规范违反意识是实质预备犯故意的必要内容。

  其三,从证据法则追求客观真实的刑事证明目标来看,规范违反意识是认定实质预备犯的应然要求。不过,预备行为主观要件的证明困难,即使是在证明要求相对较低的自由心证法则中同样难以跨越,有学者将这种证明困难概括为“刑事证据上的盲点”。正是由于这个原因,基于抽象危险犯原理,一般认为法律一旦将实质预备行为单独成罪,便意味着该实质预备行为一经实施则造成了法益侵害的抽象危险。同时,现实生活中不乏具有明显背离社会生活规范属性的行为,实施该行为本身则征表了行为人的违反规范意识,出于减轻公诉机关证明责任与节约司法资源的考虑,可由该行为的实施推定行为人的主观故意。但这并非不能推翻的推定,实质预备犯的法益侵害危险如此抽象,以至于我们很难判断行为意图,更难断言行为人具有犯罪意图,如持有宣扬恐怖主义图书的行为,究竟是出于宣扬恐怖主义的目的,还是基于科学研究的需要。在确有证据证明行为人缺乏规范违反意识的情况下,应当排除行为人的犯罪故意。在不能排除行为人缺乏规范违反意识的合理怀疑的情况下,司法工作人员应当坚持刑法谦抑性原则,依据宽严相济的刑事政策和保障人权的刑法任务,作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的认定,否则会陷入客观归罪的泥沼。刑事证据法则要求司法工作人员必须审慎地查明行为人具有违反规范意识,方能认定实质预备犯存在犯罪故意。

  (作者单位:西南政法大学量刑研究中心)

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